Joe Biden et Lina Khan vont-ils réduire les géants de la technologie?

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De tous les rendez-vous qui Joe Biden a fait depuis qu’il est devenu président, l’un des plus intrigants est venu La semaine dernière, lorsqu’il a nommé Lina Khan, une professeure agrégée de 32 ans à la Columbia Law School, présidente de la Federal Trade Commission, une agence dotée de larges pouvoirs pour surveiller les plus grandes entreprises américaines, y compris ses géants de la technologie. Après deux décennies au cours desquelles les démocrates et les républicains ont pour la plupart adopté une approche légère pour réglementer la Silicon Valley, la nomination de Khan ouvre la perspective d’une campagne attendue depuis longtemps pour revigorer l’application des lois antitrust et injecter plus de concurrence dans une partie vitale de la économie dominée par une poignée d’opérateurs historiques gargantuesques.

Biden a élevé Khan immédiatement après que le Sénat a voté pour la confirmer comme l’un des cinq commissaires qui siègent à la FTC. Malgré sa relative jeunesse, elle est une figure de proue du mouvement visant à réprimer les monopoles abusifs, en particulier ceux du secteur de la technologie, et d’autres militants antitrust ont accueilli sa promotion avec surprise et ravissement. « Si vous m’aviez demandé il y a six ou huit mois si nous pouvions faire entrer quelqu’un comme Lina Khan sur la FTC, j’aurais dit:« Peut-être », » Matt Stoller, l’auteur du livre « »Goliath : la guerre de 100 ans entre le pouvoir de monopole et la démocratie, » à partir de 2019, m’a dit. « Si vous m’aviez demandé si nous pouvions faire en sorte que quelqu’un comme Lina Khan soit président de la FTC, j’aurais probablement dit : « Êtes-vous complètement fou ? « 

Fille d’immigrants pakistanais aux États-Unis, Khan a attiré l’attention du public pour la première fois en 2017, lorsque, en tant qu’étudiante à la Yale Law School, elle a publié un long article dans le Journal de droit de Yale qui a fait valoir qu’Amazon ne devrait pas être exclu de l’examen antitrust simplement parce qu’il avait l’habitude de réduire ses prix. Aux nombreux commerces de détail qui ont été décimés par le mastodonte de Jeff Bezos, Khan ne faisait qu’énoncer l’évidence. Mais son article représentait un défi à l’orthodoxie politique qui a dominé le monde du droit antitrust pendant des décennies. Originaire de la Chicago School of economics et promulguée par des juristes conservateurs tels que Robert Bork, cette approche met l’accent sur le « bien-être des consommateurs », ce que les juges ont interprété comme signifiant que les pratiques anticoncurrentielles peuvent être justifiées si elles conduisent à des prix plus bas. Parce qu’Amazon facture des prix inférieurs à ceux de nombreux détaillants hors ligne et parce que d’autres géants de la technologie, tels que Google et Facebook, fournissent des services en ligne gratuitement, ils ont été largement à l’abri de l’application des lois antitrust, malgré leur domination du marché. Même si de nombreux concurrents des géants de la technologie les ont accusés de tactiques d’intimidation, telles que les «prix d’éviction» – facturant des prix bas pendant un certain temps pour pousser leurs concurrents à la faillite – les autorités de réglementation et les tribunaux américains ont largement écarté ces affirmations. (Les régulateurs européens ont été beaucoup plus sévères avec la Silicon Valley.)

Plutôt que de s’engager dans des arguments obscurs sur les prix sur des marchés particuliers, comme l’ont fait de nombreuses poursuites antitrust, Khan a adopté une approche historique. Dans son article, elle a souligné que les créateurs des lois antitrust américaines fondamentales – la loi Sherman de 1890 et la loi Clayton de 1914 – avaient des objectifs plus larges que la réduction des prix. « Le Congrès a promulgué des lois antitrust pour restreindre le pouvoir des trusts industriels, les grandes organisations commerciales qui ont émergé à la fin du XIXe siècle », a écrit Khan. « Répondant à la crainte d’un pouvoir concentré, les antitrust ont cherché à le distribuer. » Elle a ensuite comparé Amazon aux vastes combinaisons de chemins de fer que Cornelius Vanderbilt et d’autres barons des voleurs ont mis en place en éliminant les petits rivaux et en offrant des offres préférentielles aux clients privilégiés. L’article concluait : « Afin de saisir ces préoccupations anticoncurrentielles, nous devrions remplacer le cadre du bien-être des consommateurs par une approche axée sur la préservation d’un processus concurrentiel et d’une structure de marché.

Khan n’est pas le seul érudit à avoir avancé ce type d’argument. « Il y a tout ce groupe de personnes qui pensent différemment à la politique antitrust, mais Lina est en quelque sorte devenue l’avatar de cette nouvelle approche », Felicia Wong, présidente-directrice générale du Roosevelt Institute, un groupe de réflexion progressiste qui a publié plusieurs rapports sur la montée du pouvoir de monopole, m’a dit. En 2018, Khan est allé travailler à la FTC pour Rohit Chopra, une personne nommée par Obama qui a favorisé une approche plus vigoureuse de l’application des lois antitrust. En 2019, elle est devenue conseil auprès du sous-comité antitrust de la Chambre judiciaire, qui enquêtait sur les activités d’Amazon, d’Apple, de Facebook et de Google.

En octobre dernier, la majorité démocrate du sous-comité, dirigée par le membre du Congrès du Rhode Island David Cicilline, a publié un long rapport qui a déclaré que les quatre mastodontes en ligne « exercent non seulement un pouvoir énorme, mais ils en abusent également en facturant des frais exorbitants, en imposant des conditions contractuelles oppressives et en extrayant des données précieuses des personnes et des entreprises qui en dépendent. . . . Pour le dire simplement, les entreprises qui étaient autrefois des startups décousues et négligées qui défiaient le statu quo sont devenues le genre de monopoles que nous avons vus pour la dernière fois à l’ère des barons du pétrole et des magnats des chemins de fer. Afin de rétablir la concurrence, le rapport appelait à l’examen de « séparations structurelles et interdictions à certaines plates-formes dominantes d’opérer dans des secteurs d’activité adjacents », c’est-à-dire des ruptures.

Il reste à voir si la nomination de Khan entraînera un effort sérieux pour apprivoiser les titans de la Silicon Valley, y compris, peut-être, une tentative de les séparer. Bien que les statuts accordent à la FTC un large pouvoir de contrôle des comportements anticoncurrentiels, l’agence a souvent échoué à exercer pleinement son autorité. Si Khan veut changer cela, elle aura besoin d’une majorité militante au sein de la FTC à cinq membres. Avec Biden à la Maison Blanche, les démocrates sont assurés d’avoir trois commissaires, mais l’un d’eux, Chopra, est sur le point de changer de poste dans l’administration. Certains partisans de Khan craignent que les lobbyistes des Big Tech et les démocrates pro-business n’exercent des pressions sur la Maison Blanche pour remplacer Chopra par un commissaire moins déterminé à affronter la Silicon Valley.

Une autre source d’incertitude est le retard dans la sélection d’une personne pour diriger la division antitrust du ministère de la Justice, qui a historiquement joué un rôle de premier plan dans la poursuite d’affaires importantes devant les tribunaux, comme une bataille juridique contre Microsoft en 1998. Plus tôt cette année, il y a eu rapports que la Maison Blanche pesait quelques candidats pour la poste, dont deux avocats de Washington qui ont déjà déposé des contestations judiciaires contre le pouvoir des géants de la technologie : Jonathan Sallet, qui a joué un rôle de premier plan dans un procès que plus de trente États ont intenté contre Google, et Jonathan Kanter, qui a représenté des entreprises en ligne qui prétendent avoir été victime du monopole de Google. Dans certains cercles progressistes, on murmure que Guirlande Merrick, le procureur général de Biden, pourrait ne pas être pleinement d’accord avec l’adoption par le ministère de la Justice d’une position plus agressive envers Big Tech. De retour en janvier, L’interception a rapporté que Garland voulait qu’un ancien avocat de Facebook obtienne le poste antitrust.

À Capitol Hill, le soutien augmente pour imposer au moins certaines restrictions aux géants de la technologie. Plus tôt ce mois-ci, les démocrates de la Chambre ont présenté cinq projets de loi antitrust différents. L’un d’eux, sponsorisé par Cicilline, interdirait aux grandes plateformes en ligne de privilégier leurs propres produits ou services par rapport à ceux de leurs concurrents. Un autre projet de loi, parrainé par la représentante Pramila Jayapal, irait plus loin et interdirait à un géant de la technologie de posséder tout produit ou service fonctionnant sur sa plate-forme. Les cinq projets de loi avaient des co-sponsors républicains, un reflet de l’évolution du climat politique. Au cours des audiences de confirmation de Khan, le sénateur Ted Cruz a déclaré qu’il avait hâte de travailler avec elle, et vingt et un sénateurs républicains ont fini par voter pour la confirmer. Bien sûr, le tour du GOP contre Big Tech a coïncidé avec l’antagonisme entre Donald Trump et Facebook et Twitter. Au cours des derniers mois de l’administration Trump, le ministère de la Justice a intenté une action antitrust contre Google, l’accusant d’avoir utilisé des tactiques d’intimidation pour renforcer son monopole de recherche, et la FTC a poursuivi Facebook pour comportement anticoncurrentiel dans la protection de sa position dominante dans les médias sociaux.

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